Gemäß § 930 BGB kann ja die nach § 929 S. 1 BGB für die Eigentumsübertragung erforderliche Übergabe dadurch ersetzt werden, dass zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt, wenn der Eigentümer im Besitze der Sache ist. Eine Legaldefinition des mittelbaren Besitzes gibt § 868 BGB. Besitzt danach jemand eine Sache als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Mieter, Verwahrer oder in einem ähnlichen Verhältnis, vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer, nämlich mittelbarer Besitzer.

Die Regelung des § 868 BGB führt den Fall des Besitzes des Schuldners, der dem Gläubiger mit dem Eigentum auch den mittelbaren Besitz der übereigneten Sache zu Kreditsicherungszwecken überträgt, nicht auf. Es lässt sich trefflich darüber streiten, ob in diesem Fall wirklich ein ähnliches Verhältnis, vermöge dessen der unmittelbare Besitzer einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, vorliegt. Lässt sich wirklich sagen, dass der dem Gläubiger das Sicherungseigentum übertragende Schuldner diesem gemäß § 868 BGB den Besitz vermittelt?

Es spricht mehr dafür, das Gläubiger-Schuldner-Verhältnis bei der Sicherungsübereignung nicht mit den benannten Besitzkonstituten des § 868 BGB gleichzustellen. Die Rechtspraxis hat sich über diese Bedenken jedoch hinweggesetzt. Die Sicherungsübereignung wird seit Inkrafttreten des BGB trotz des Wortlauts des Gesetzes praktiziert. Hier hat tatsächlich einmal auch noch im 20. Jahrhundert "Gewohnheit" i. S. v. gleichmäßiger Übung Recht geschaffen. Über den Wortlaut des § 868 BGB hinaus wird die zu Kreditsicherungszwecken vorgenommene Vereinbarung eines Besitzkonstituts rechtlich anerkannt.