«Unterscheidungskriterien »

Für die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privaten Recht werden verschiedene Kriterien genannt. Ein klassisches Unterscheidungsmerkmal römisch-rechtlichen Ursprungs ist der Inhalt des Interesses, das der Rechtsstoff fördern will, eben öffentliches oder privates Interesse. Die Herkunft des Interesses ist indes nicht unterscheidungskräftig genug, da letztlich jede rechtliche Normierung im öffentlichen Interesse liegt und das sog. öffentliche Interesse in vielfältiger Weise mit privaten Interessen einzelner korrespondiert.

Daher sind weitere Unterscheidungsmerkmale heranzuziehen, nach der Subjektionstheorie hauptsächlich die Frage, ob Gegenstand der Regelung ein Über-/Unterordnungsverhältnis oder ein Gleichordnungsverhältnis ist. Da jedoch einerseits auch im öffentlichen Recht das Rechtsinstitut des Vertrages verankert ist und andererseits auch dem Privatrecht Subordinationsverhältnisse nicht fremd sind (familienrechtliches Sorgerecht, Direktionsrecht des Arbeitgebers), kommt es letztlich darauf an, ob an den geregelten Rechtsverhältnissen notwendig ein Träger öffentlicher Gewalt (Staat, Gemeinde, Verwaltungsbehörde) als Berechtigter oder Verpflichteter beteiligt ist (Subjektstheorie) - nur letzterenfalls handelt es sich um öffentliches Recht.